一、所涉主体问题

这一部分，将对发包人、承包人、转包、分包、挂靠与代理、实际施工人中要注意的部分具体事项做提示说明。

1. 发包人

包括个人和单位，房地产开发应当具有营业执照，但资质对合同效力不造成影响，仅面临行政处罚。

项目实施前，发包人就应当获取立项批准、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并通过环境、消防、人防等事项审批。

施工合同签订后，发包人应当办理施工许可证，该证的办理影响合同履行，但不影响合同效力。

2. 承包人

承包人有两个必须：一是必须在核准的经营范围内活动，二是必须具备相应资质等级。

超经营范围、无资质、超 越资质等级所签合同无效，但竣工前可效力补正。

施工中资质降级，但仍满足所建工程，合同继续履行，但应降低取费标准；若不能满足所建工程，则应解除合同。

农村自建房3层以下，按承揽合同定，不适用建筑法，承包人无资质要求。

3. 转包

包括:
整体转包

肢解转包

视同转包（依法分包后，未进行实际管理情形）

转包合同无效，但基于合同相对性及任何人不得从违法行为中获益原则，有以下几点提示：

（1）发包人若知晓转包，则不能请求确认承包人与实际施工人之间的转包合同无效。

（2）发包不得突破相对性直接与实际施工人结算。

（3）因为承包人转包违约，承包人要求按合同结算没有法律依据的，双方应当按实际施工人资质等级按实结算。工程款利息作为派生物可获得支持。

（4）因发包人原因造成的停、窝工损失，承包人可以主张，但实际施工人无权向发包人主张。

（5）优先受偿权，为有效合同的承包人享有。

（6）承包人主张管理费没有法律依据，已经获得的，应当收缴。

（7）发包人将部分工程甩项给其它单位，承包人所产生的配合费可以主张。

4. 分包

专业工程和劳务作业可以分包给相应资质单位，分包人与承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

（1）五项禁止：禁止分包给无相应资质单位、禁止分包单位再分包、禁止全部肢解分包、禁止主体工程分包、禁止未经发包人同意分包（劳务分包除外）。

（2）劳务分包主要范围13种，对象是劳务，本质上不属于工程分包，对工程质量不需向发包人承担连带责任。劳务分包人也不能直接向发包人追索劳务报酬。

（3）合法分包情形下，总分包双方关于待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款的约定合法有效。但诉讼中，总包人应对建设单位未就分包工程付款事负举证义务，举证不能或无法区分则应向分包人支付工程款。若总包人怠于行使到期工程款债权，分包人可提起代位权诉讼。

而违法分包是无效的，双方关于“待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款”的约定亦无效，工程验收合格，分包人作为实际施工人可以主张参照合同约定支付工程款。

（4）经发包人同意的分包，分包工程提过单项验收，若无特别约定，分包人即享有工程价款求偿权，发包人应当提前支付。工程保修期仍从整体工程竣工之日起算。未经发包人同意的分包，发包人仅负依合同付款义务。

（5）实际施工人没有相应资质承接工程，具有明显过错，合同无效，不应获得比有效合同更多的利益。

（6）当合同无效时，双方自行达成的结算有效。

（7）母公司将其承揽的工程交由独立法人子公司施工，母公司收取管理费，其债务履行的资质和能力均没有发生实质性改变，没有损害发包人利益，不宜认定为分包或转包，应定性为特殊内部组织管理关系。

5. 挂靠与代建

（1）挂靠认定标准：

有无财产关系

有无资金支持（不仅结算）

有无劳动关系；有无现场管理。


（2）除挂靠者本身具有相应资质等级，或被挂靠者实际现场管理情形，挂靠协议应认定无效。被挂靠者面临行政处罚，管理费没收，非法利益返还。

若第三方不知情，被挂靠人与挂靠人对第三方承担连带责任；

若第三方知情，则被挂靠人承担补充责任。

上述情形，被挂靠人可行使追偿权。

（3）委托代建一般通过招标方式确立。在委托人向代建人履行了支付工程款义务的情形下，施工人得依合同相对性原则向代建人主张权利。若委托人未全额付款或代建方下落不明，亦不能使委托人逃避责任。

6、实际施工人。

指在违法情形中实际完成施工任务的单位或个人。

这一部分首先要注意实际施工人的范围判定：

层层转包链的中间转包人、规避资质管理的挂靠、联营、内部承包成立的项目部、分公司属实际施工人；

合法分包、劳务分包中的承包人、农民工个人不属实际施工人。

提示：

（1）实际施工人与发包人达成的结算协议有效。

（2）发包人在欠付工程款范围内与承包人承担连带责任。

（3）发包人对借用资质明知情况下，发包人、承包人、实际施工人主观上均有恶意，客观上均违反法律强制性规定，合同均归于无效。

（4）实际施工人基于不当得利返还请求权可向发包人请求支付工程款。不当得利返还的范围包括工程款及其利息。

（5）在发包人与承包人主体均不适格的情形下，实际承包人不可向发包人主张欠付工程款范围内连带责任，只能基于合同相对性向承包人主张。

（6）合同相对性原则无法律依据不得突破。

在合作开发房地产关系中，施工人不能突破相对性原则，以无相对关系之合作开发方作为共同发包人主张权利。无论合作开发合同中合作各方如何约定。（详见最高人民法院（2007）民一终字第39号）

（7）只要建筑企业采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同权利义务，就应认定为内部承包，而不认定为挂靠。内部承包人作为实际施工人，应得工程款为总工程款扣除代缴税款和管理费之后的余额。